Advarsel - når, hvordan og hvorfor?

[#1]

Advarsel bør gis før en oppsigelse

Arbeidsmiljøloven har ingen regler om advarsler. Advarsler i arbeidsforhold er heller ikke lovregulert andre steder. Om det i en konkret sak skal gis en, to, eller tre advarsler, eller om det i det hele tatt skal gis advarsel, må vurderes fra sak til sak. 

Det følger indirekte av saklighetskravet i aml. § 15-7 at en oppsigelse ikke skal komme overraskende på arbeidstaker, og derfor vil man normalt kreve at arbeidstaker har fått en eller flere advarsler før man går til oppsigelse. 

Som et eksempel fra rettspraksis på betydningen av at advarsel er gitt, kan nevnes;

Høyesterett sin dom (HR-2018-492-U), hvor det fremheves at tidligere advarsler «vil kunne stå sentralt ved vurderingen av om oppsigelse eller avskjed er rettmessig ved nye kritikkverdige forhold».

Agder lagmannsrett poengterer i en dom fra 2009, blant annet følgende, “jamvel om det ikkje er noko vilkår om at det på førehand er gjeve ei åtvaring før ei lovleg oppseiing, vil det etter omstenda kunne leggjast vekt på – i disfavør av arbeidsgjevaren – at varsel ikkje er gjeve.»

Borgarting lagmannsrett avsa en dom 13. juni 2012 om betydningen av at advarsel er gitt. Saken omhandlet en arbeidstaker som ble oppsagt etter å ha vært ansatt i et grossistfirma i 17 år. Oppsigelsen var begrunnet i påståtte negative holdninger overfor kunder og kollegaer. Lagmannsretten fant at oppsigelsen ikke var saklig, og la blant annet vekt på at det ikke var gitt tilstrekkelig klare tilbakemeldinger i forkant av oppsigelsen.

Jo grovere forholdet er, desto mindre krav vil det normalt stilles til at advarsel er gitt før man går til oppsigelse eller eventuelt avskjed. En arbeidstaker som stjeler fra sin arbeidsgiver, vil for eksempel neppe bli hørt med at han ikke har fått en advarsel og dermed ikke kan sies opp.

Det er imidlertid ikke slik at oppsigelsen automatisk er ugyldig hvis advarsel ikke er gitt.

I en dom fra Høyesterett (Rt. 1956 s. 578), var oppsigelsen var begrunnet i arbeiderens egenrådige opptreden i tjenesten. At bedriften ikke hadde gitt ham advarsel før den gikk til oppsigelse, ble her ikke tillagt betydning. Men dette skyldtes at vedkommende arbeidstaker i lengre tid hadde vært klar over at bedriftens ledelse var misfornøyd med hans opptreden.

Hva bør en advarsel inneholde?

Det er ingen bestemte krav til hvordan en advarsel skal se ut, men det er likevel å anbefale at en advarsel gis skriftlig, og at den klart tilkjennegir at det er en advarsel det er snakk om. Videre bør det klart fremgå hva arbeidsgiver mener er klanderverdig, samtidig som man sier noe om hva konsekvensene kan bli hvis forholdet ikke bedrer seg. 

En muntlig advarsel er ikke i seg selv ugyldig, men arbeidsgiver vil måtte bevise at en slik advarsel faktisk er gitt.

Tid til å endre og innrette seg

Etter at en advarsel er gitt, er det viktig at arbeidstakeren får en viss tid til å innrette seg, det vil si at man ikke gir en advarsel for så umiddelbart å gå til oppsigelse eller avskjed. Poenget med en advarsel er jo nettopp at arbeidstakeren skal få en reell mulighet til å rette opp i det som måtte være feil. 

Hvor lang tid som må gå før man eventuelt reagerer på nytt, vil være et skjønnsmessig spørsmål, men det som er helt klart, er at det må komme noe nytt klanderverdig i tillegg før man eventuelt kan gå til oppsigelse eller avskjed etter at en advarsel er gitt.

Hvis en arbeidsgiver har valgt å reagere med en advarsel, kan det som hovedregel ikke gis oppsigelse for samme forhold, med mindre det inntrer nye kritikkverdige forhold. Dette synspunkt har vært oppe i rettspraksis flere ganger, jf. blant annet Høyesteretts dom fra  Rt-1982-1729. I HR-2018-492-U uttaler Høyesterett:

Dersom det er gitt en advarsel, kan i utgangspunktet ikke arbeidstaker bli sagt opp eller avskjediget uten at noe nytt er kommet til, jf. Rt-1982-1729 (på side 1735). Det er på den annen side sikker rett at tidligere advarsler vil kunne stå sentralt ved vurderingen av om oppsigelse eller avskjed er rettmessig ved nye kritikkverdige forhold, jf. Rt-1982-1729 (på side 1735) og Rt-2001-1362 [...]

Retten til å få en advarsel vurdert av domstolene

Arbeidstaker kan etter omstendighetene få prøvet en advarsels gyldighet for domstolene.

I HR-2018-492-U krevde arbeidstaker dom for at arbeidsgiver skulle pålegges å trekke tilbake de skriftlige advarslene som han var ilagt. Advarsel er ikke direkte regulert i skipsarbeidsloven eller arbeidsmiljøloven. Advarsel har normalt ikke noen umiddelbare virkninger for arbeidsforholdet, men det er sikker rett at tidligere ilagte advarsler vil kunne være av betydning ved en eventuell senere oppsigelse eller avskjed dersom det har oppstått nye kritikkverdige forhold. Høyesteretts ankeutvalg kom i kjennelsen til at arbeidstakeren etter omstendighetene kan få prøvet gyldigheten av en av advarsel for domstolene. 

Foreldes en advarsel?

En advarsel kan «foreldes». Dette vil kunne skje hvis det er gått lang tid siden advarselen ble gitt, og arbeidstakeren har oppført seg bra i en lengre periode. Særlig vil dette gjelde hvis det nye klanderverdige forholdet ikke har noen forbindelse med det forhold som lå til grunn for den tidligere advarselen. Det må imidlertid foretas en samlet helhetsvurdering, se Rt. 2002 s. 273.

Oppbevaring av advarsler

Arbeidsgiver kan som hovedregel oppbevare advarselen så lenge det er nødvendig.