Ikke fritt frem hvordan virksomheter dekker behov for arbeidskraft

[#1]

Det gjelder flere begrensninger i en virksomhets mulighet til å knytte til seg arbeidskraft. I denne artikkelen belyser vi enkelte av disse samt konsekvenser av å “trå feil” her.

I: Innleie fra et bemanningsselskap

Arbeidsmiljøloven har en bestemmelse i sin paragraf 14-12 (1) som setter en begrensning i en virksomhet sin mulighet til å løse et arbeidskraftbehov ved innleie. Bestemmelsen innebærer at innleie “av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 andre ledd bokstav a til e.”

Når en virksomhet da vurderer om det lovlig kan leies inn arbeidskraft, må man se hen til reglene om midlertidig ansettelse. Innleie vil blant annet kunne benyttes i vikariater, f.eks. ved sykdom, ferie og foreldrepermisjon samt ved sesongmessige svingninger og uforutsette kortvarige variasjoner i arbeidsmengde. På den annen side vil ikke innleie i utgangspunktet kunne benyttes ved mer generelle variasjoner i arbeidsmengde over tid samt ved usikkerhet med hensyn til arbeidsmengde fremover.

Domstolene har behandlet flere saker om denne problemstillingen. I Gulating lagmannsrett (LG-2007-94292), fant domstolen at en mann som var innleid som bartender i en restaurant over flere måneder var ulovlig innleid etter nevnte bestemmelse. Her ble det gjort en konkret vurdering av om innleieforholdet var tilknyttet fravær av en annen ansatt og derved et lovlig vikariat i henhold til arbeidsmiljølovens §14-9 (2) b). 

En konsekvens av at det foreligger et ulovlig innleieforhold vil kunne være at vikaren vil kunne ha krav på fast ansettelse i vikarbyrået dersom vikarbyrået har et fast, løpende behov for arbeidskraften, noe som er normalsituasjonen i mange vikarbyrå. 

Det er også verdt å merke seg at det er innleiefirmaet som har risikoen for at det ikke foretas innleie utover de grenser som følger av arbeidsmiljøloven §14-9. Gjør virksomheten det, er konsekvensen at den innleide arbeidstakeren kan kreve fast ansettelse hos innleier eventuelt også erstatning dersom vedkommende har lidt et tap, dette fremgår direkte av arbeidsmiljølovens §14-14 (1).

II: Bruk av selvstendige oppdragstaker/freelancer

Som et utgangspunkt vil det være lovlig for en virksomhet å dekke opp et behov for arbeidskraft ved å inngå en avtale med en selvstendig oppdragstaker eller freelancer. 

Det er likevel slik at “livet går foran papiret” og hvis realiteten i kontraktsforholdet er at det foreligger et “arbeidsforhold” vil disse selvstendige oppdragstakere/freelancere være å anse som “arbeidstakere”. Dette vil kunne ha den konsekvens at de tradisjonelle arbeidsgiverpliktene vil gjøres gjeldende.  I slike saker er det derfor sentralt å avklare innholdet i “arbeidstakerbegrepet”. Dette kan du lese mer om i artikkelen: “Arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende?” 

Domstolene har også behandlet flere saker om dette. Borgarting lagmannsrett behandlet en sak (LB-2019-184977) der arbeidsgiver hadde inngått oppdragskontrakter med flere omsorgsarbeidere som jobbet på boliger for psykisk utviklingshemmede og brukere med utfordringer innen rus og psykiatri. På denne måten unngikk oppdragsgiver Aleris/Stendi de tradisjonelle arbeidsgiverpliktene, som sykepenger, feriepenger, stillingsvern m.m. De fleste omsorgsarbeiderne tjente riktignok antagelig mer enn hva de ville gjort som ansatt. Det ble arbeidet i turnuser, men som selvstendig oppdragstakere omgikk de regulering av arbeidstid og jobbet lange skift. 

Hovedspørsmålet i saken var om omsorgsarbeiderne var å anse som “arbeidstakere” med det vern det medfører, eller om de var selvstendige oppdragstakere.  Lagmannsretten konkluderte med at omsorgsarbeiderne reelt sett var “arbeidstakere”.

Konsekvensen av at disse omsorgsarbeiderne ble ansett som “arbeidstakere” var da blant annet at vernereglene i arbeidsmiljøloven gjaldt for kontraktsforholdet. Omsorgsarbeiderne fikk derved blant annet rett til etterbetaling av overtid samt at Aleris/Stendi måtte etterinnmelde og etterbetale arbeidsgivers innskudd til tjenestepensjon. 

Omsorgsarbeiderne ble også tilkjent feriepenger. De hadde ikke hatt anledning til, eller faktisk avviklet ferie etter ferieloven i kontraktsperioden. Retten til ferie samt feriepenger ble overført fra år til år så lenge kontraktsforholdet hadde bestått, uten at kravet på feriepenger ble ansett som foreldet. Lagmannsretten fremhevet at «tap av ferierettigheter på grunn av frister i nasjonal ferielovgivning kan være forenlig med direktivet, men bare dersom det kan påvises at arbeidstakeren har hatt en reell mulighet til å ta ut ferie». Ettersom ferieloven § 5 forplikter arbeidsgiver til å «sørge for» at arbeidstaker gis feriefritid, hadde ikke de aktuelle personene avviklet ferie i ferielovens forstand. Det var derfor ikke satt forfallsdato for feriepengeutbetaling, og foreldelsesfrist var dermed ikke påbegynt.

Aleris/Stendi ble dømt til å betale omsorgsarbeiderne om lag 24,1 millioner kroner og sakskostnader på 17,5 millioner kroner.

Les mer om de skattemessige sidene av å utbetale noe som næringsinntekt eller lønnsinntekt i en egen artikkel her Næringsinntekt eller lønnsinntekt - viktig med avklaring

Flere endringer er på vei

Vi nevner også at det er varslet at det kommer flere lovendringer når det gjelder midlertidig ansettelse, og når det gjelder innleie av arbeidstakere. Følg med på Community, vi holder deg oppdatert!